Concessioni demaniali per finalità turistico-ricettive, la legge di proroga al 2033 va disapplicata

CORIGLIANO-ROSSANO – Concessioni demaniali per finalità turistico-ricettive, la legge di proroga al 2033 va disapplicata dalle pubbliche amministrazioni perché dichiarata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in contrasto con la Direttiva Comunitaria. L’applicazione erronea della norma nazionale fin qui applicata è quindi illegittima. In considerazione del notevole impatto sociale ed economico conseguente, il Consiglio di Stato ha deciso di posporre gli effetti della sentenza, fissando il termine delle proroghe delle concessioni al 31 dicembre 2023. Fino ad allora Governo e Parlamento dovranno finalmente impegnarsi a varare una disciplina organica del settore, conforme ai principi fissati dall’Europa in tema di concorrenza. Un tema aperto è quello della sorte di quelle proroghe rilasciate a seguito di una procedura para-concorsuale, basata sull’avviso pubblico per la manifestazione di interesse per un determinato lotto, rimasta disattesa. Sono fatte salve o anch’esse rischiano?

È quanto sostiene lo Studio Candiano Avvocati commentando la recente sentenza del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria e sottolineando che probabilmente, la cosa migliore da fare per i comuni sarebbe quella di attuare immediatamente una moratoria fino al 2023, anche sospendendo ogni procedimento in corso in attesa della nuova normativa, onde evitare che si creino situazioni in potenziale contrasto.

Proroga concessioni demaniali marittime solo fino al 2023. Decisione del consiglio di stato tra vecchi e nuovi problemi

Nota di commento/1 – Studio Candiano Avvocati.

La legge di proroga fino al 2033 delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico–ricreative è in contrasto con la Direttiva Comunitaria. Essa deve essere disapplicata direttamente dalla Pubblica Amministrazione, senza che sia necessario un intervento mediato della Giurisdizione. Infatti, si tratta di una norma-provvedimento, rispetto a cui l’atto amministrativo ha funzione meramente ricognitiva di un effetto già prodotto: con la conseguenza che nel caso sia intervenuta una (superflua) esplicita disposizione di proroga, non è necessario l’esercizio della potestà di autotutela per il suo annullamento, perché da considerare come non esistente. Non solo. Persino le sentenze passate in giudicato, favorevoli alle ragioni del concessionario, devono cedere il passo di fronte all’illegittimità della norma nazionale erroneamente applicata.

È quanto ha deciso l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, dopo aver verificato la sussistenza nella materia della scarsità delle risorse disponibili e dell’interesse transfrontaliero, quali condizioni per l’applicazione irrinunciabile del principio della concorrenza. Un’operazione in cui vengono utilizzate tecniche interpretative ed argomenti non sempre convincenti, nel tentativo di dare una risposta ad un problema oggettivamente complesso, aggravato da anni di omissioni e rinvii.

A fronte della radicalità delle proprie affermazioni, l’Adunanza Plenaria si è posto essa stessa il problema del notevole impatto sociale ed economico conseguente all’immediata cessazione di tutti i rapporti concessori in atto, spingendo così al limite la propria competenza. Perciò, con un’efficacia erga omnes tipica delle diposizioni normative generali, ha ulteriormente deciso di posporre gli effetti della sentenza, fissando di conseguenza il termine delle proroghe delle concessioni alla data del 31/12/2023, in applicazione dell’ipotesi eccezionale della deroga alla retroattività della sentenza, spinta dalla necessità di corrispondere al principio di certezza del diritto.

Ma l’Adunanza Plenaria non si ferma qui e va oltre, fornendo indicazioni sul da farsi sia verso al legislatore che alla P.A.

Per il Consiglio di Stato, nell’arco di tempo fino al 31/12/2023, il Governo e il Parlamento dovranno finalmente impegnarsi a varare una disciplina organica del settore, conforme ai principi fissati dall’Europa in tema di concorrenza, che è di esclusiva competenza dello Stato per come affermato dalla Corte Costituzionale a partire dal 2010.

In particolare, ad esempio, essa dovrà prevedere : a) la determinazione di un termine massimo della durata delle concessioni, in senso assoluto ovvero collegato a criteri di riferimento, come la rimuneratività dell’investimento; b) la necessità dell’espletamento delle procedure di gara, con modalità rimesse all’Amministrazione salvi i margini di operatività per le amministrazioni di seguire modalità peculiari nelle diverse  realtà; c) l’inserimento in gara anche dell’offerta economica migliorativa del canone concessorio. 

Il punto dirimente – in linea con l’art. 12 della Direttiva 2006/123 – è fornire “garanzie di imparzialità e di trasparenza e prevedere, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura ed del suo svolgimento e completamento”, ma senza escludere che in sede di gara possano essere apprezzati e valorizzati profili di politica sociale e del lavoro e di politica ambientale, secondo una valutazione da compiere caso per caso (testuale).

E, più precisamente, i criteri di selezione “dovrebbero riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori (..) che nel rispetto della par condicio, consentono di valorizzare l’esperienza professionale ed il Know-how di chi ha già svolto attività di gestione dei beni analoghi– anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complesso sistema turistico-ricettivo del territorio locale”.

A ben vedere l’Adunanza Plenaria non fa che confermare sul punto il precedente orientamento delle sezioni semplici, secondo cui in questa materia i principi di trasparenza e concorrenza sono garantiti dall’applicazione delle norme contenute nel Codice della Navigazione e nel Regolamento di attuazione, senza che si debba ricorrere al Codice degli Appalti.

Vengono in evidenza gli articoli 37 C.N. e 18 Reg. che in passato (Consiglio di Stato 7837/2020) hanno superato il vaglio degli organi sovranazionali, perché ritenute satisfattive delle esigenze eurocomunitarie (Cfr. 688/2017).

Non manca anche qualche aspetto perplesso, come quando si accosta la sub-concessione all’art. 45 bis C.N. che – come noto – consente l’affidamento a terzi delle sole attività che si svolgono sulle aree demaniali, ma senza effetti sul rapporto originario tra concedente e concessionario.

Come prevedibile, l’intervento dell’Adunanza Plenaria non poteva essere risolutivo. Anzi, molti problemi restano aperti, altri si prospettano ed altri ancora si presenteranno.

D’altra parte gli operatori economici hanno da subito dichiarato di voler proseguire la loro lotta, in che modo e per ottenere cosa non è dato capire.

Per esempio un tema è quello della sorte di quelle proroghe rilasciate a seguito di una procedura para-concorsuale, basata sull’avviso pubblico per la manifestazione di interesse per un determinato lotto, rimasta disattesa.

Sono fatte salve o rischiano? E se vanno rimesse in discussione occorrerà che l’indizione delle nuove procedure competitive vengano supportate dal “riconoscimento di un indennizzo (..) per tutelare l’affidamento? Specie se ci sono stati corposi investimenti effettuati dal confermato concessionario a fronte della prospettiva di durata fino al 2033.

Probabilmente, in tale articolato e provvisorio contesto, la cosa migliore da fare per i comuni è di attuare immediatamente una moratoria fino al 2023, anche sospendendo ogni procedimento in corso in attesa della nuova normativa, onde evitare che si creino situazioni in potenziale contrasto.

Secondo lo spirito della sentenza dell’A.P., l’equilibrio tra i vari interessi in gioco nell’applicazione dei principi comunitari affermati può trovare la giusta composizione solo in una visione di insieme, sia a livello nazionale che locale, al momento della valutazione della scarsità delle risorse in gioco e dell’interesse transfrontaliero al rilascio delle concessioni, due temi affrontati dal giudice amministrativo in maniera insoddisfacente.

Ecco allora che l’annunciato censimento delle risorse disponibili da parte del Governo Draghi, è opportuno che venga replicato da ogni realtà locale, con modalità da concordare tra i vari soggetti istituzionali coinvolti.

La reale conoscenza della situazione di fatto all’attualità potrà consentire una seria programmazione pluriennale, ai vari livelli, per lo sviluppo del complessivo sistema turistico-ricettivo del Paese.

In tale visione strategica i comuni sono chiamati ad immaginare e redigere Piani spiaggia di nuova generazione avvalendosi di competenze pluridisciplinari, quale essenziale momento della progettazione dello sviluppo turistico, attenta alla valorizzazione del territorio e delle risorse ambientali e ad una cultura dell’ospitalità integrata e di qualità.